Participation d'un OPH à une SEM d'exploitation de chauffage

Un Office public de l’habitat, en tant qu’établissement public soumis au principe de spécialité, ne peut intervenir que dans le cadre des compétences qui lui ont été attribuées.

Selon le Conseil d'Etat, « le principe de spécialité [...] signifie que la personne morale, dont la création  a été justifiée par la mission qui lui a été confiée, n'a pas de compétence générale au-delà de cette mission. Il n'appartient pas à l'établissement  d'entreprendre des activités extérieures à cette mission ou de s'immiscer dans de telles activités » (avis n° 356.089 du 7 juillet 1994 relatif à EdF-GdF).

Concernant la participation des OPH dans une SEM, l’article L.421-2, 1° du code de la construction et de l'habitation la limite aux SEM d'aménagement, de construction et de gestion de logements sociaux.

On peut néanmoins noter que  :

- dans son avis n° 356.089, le Conseil d'État admet que le principe de spécialité ne s'oppose pas par lui-même à ce qu' « un établissement public, surtout s'il a un caractère industriel et commercial, se livre à d'autres activités économiques à la double condition :

.d'une part que ces activités annexes soient techniquement et commercialement le complément normal de sa mission statutaire principale […] ou du moins connexe à ces activités ;

.d'autre part que ces activités soient à la fois d'intérêt général et directement utiles à l'établissement public, notamment par son adaptation à l'évolution technique, aux impératifs d'une bonne gestion des intérêts confiés à l'établissement, le savoir-faire de ses personnels, la vigueur de sa recherche et la valorisation de ses compétences, tous moyens mis au service de son objet principal.

Ces critères valent, pour la spécialité, quelle que soit la méthode diversification retenue : par l'établissement lui-même, par une filiale à contrôle majoritaire de l'établissement ou par une participation minoritaire ».

- ensuite, le principe de spécialité implique également que l’OPH exerce ses activités dans le périmètre territorial défini par les textes, c’est-à-dire la région où se trouve la collectivité territoriale ou l’EPCI auquel il est rattaché. Il peut d’ailleurs intervenir sur les départements limitrophes de cette région, après accord de la commune d'implantation de l'opération.

Dans son avis n° 352.281 du 15 juillet 1992, le Conseil d'Etat, après avoir rappelé que la RATP devait exercer ses compétences dans les limites de la région Ile-de-France, a néanmoins estimé que cette contrainte ne saurait lui interdire d'exercer, conformément à une jurisprudence constante, même en dehors de la région des transports parisiens, des activités qui sont le complément de sa mission et qui présentent un intérêt direct pour l'amélioration des conditions d'exercice de celle-ci.

Ainsi, si un OPH participait à une SEM dont l’objet est uniquement l'exploitation de chauffage, et si cette prise de participation permettait bien de chauffer les logements loués aux locataires de l’organisme, ​et si d’aventure cette opération conduisait l’OPH dans un contentieux, le Conseil d’Etat, s’il s’appuyait sur ses avis précédemment décrits, pourrait juger cette prise de participation justifiée en considérant l’activité en cause comme un complément normal des missions statuaires principales de l’OPH (à savoir, en simplifiant, le logement des personnes de ressources modestes ou défavorisées) ou tout au moins connexe à cette mission et d’intérêt général tout en lui étant directement utile, et cela quand bien même la SEM en question aurait une compétence territoriale plus large que celle de l’OPH.

Il est enfin à noter qu’à l’occasion du travail législatif relatif à la loi ALUR, un amendement n°1201 (http://www.assemblee-nationale.fr/14/amendements/1329/AN/1201.asp) avait été déposé pour que l’article L.421-2 du CCH intègre la possibilité pour les OPH de prendre des participations dans des sociétés pouvant réaliser des projets en matière d’environnement et de gestion des réseaux utiles à l’exercice de leurs compétences, mais qu’au final, le texte définitif de la loi n’a pas repris cette proposition d’ouverture !

Il n’existe ainsi toujours pas, comme nous l’avons vu au début de cette analyse, de disposition législative permettant une prise de participation d’un OPH dans une SEM d’exploitation de chauffage.