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Marchés publics : l'impact du décret du 10 avril 2017 pour les OPH

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Le décret n° 2017-516 du 10 avril 2017 portant diverses dispositions en matière de commande publique pris en application de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dite « loi Sapin II ») et de la loi n° 2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l'architecture et au patrimoine (dite « loi CAP »), a été publié au JO du 12 avril 2017.

Il amende le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 qui avait été pris en application de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, particulièrement sur les points suivants concernant les OPH.

Le décret du 10 avril 2017 a modifié la composition, le fonctionnement et les pouvoirs de la commission d’appels d’offres tels qu’ils étaient fixés par les dispositions du code général des collectivités territoriales. Il est à noter particulièrement que la CAO des OPH comporte désormais 3 membres du conseil d'administration de l'office désignés par ce dernier avec 3 suppléants. La Fédération avait clairement souligné les contraintes que représentait pour les OPH la désignation telle qu’elle était prévue au CGCT (pour mémoire, 5 membres du CA + 5 suppléants élus en son sein à la représentation proportionnelle au plus fort reste). La commission procède à l'ouverture des plis pour les marchés dont la valeur estimée HT est égale ou supérieure aux seuils européens (ajout en fin de travail réglementaire postérieur à nos échanges avec les Pouvoirs Publics), et émet un avis sur ces candidatures et offres. La Fédération considère que pourront participer à la CAO les personnes qualifiées des services de l’OPH en fonction des sujets à l’ordre du jour. Le règlement intérieur devra le prévoir.

Cette limitation pour la CAO des OPH à la formulation d’un avis simple prend tout son sens dans la mesure où ce décret donne au Directeur général la compétence d’attribuer les marchés comme cela était souhaité par les offices.

Rappelons les motivations de cette évolution importante. Sous l’empire de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 auxquels les OPH étaient soumis depuis l’application de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit (dite loi Warsmann), les OPH n’avaient plus d’obligation de constituer de CAO (sauf si l’OPH se soumettait volontairement aux dispositions du code des marchés publics), ce qui résolvait la récurrente question du pouvoir d’attribution dans la mesure où, dans cette hypothèse, seul le Directeur général pouvait le porter.

Ainsi, quand l’ordonnance marchés de 2015 a redonné le pouvoir d’attribution à la CAO, la Fédération des OPH a défendu la position des offices de voir de nouveau le pouvoir adjudicateur confié au DG.

En revanche, cette sanctuarisation souhaitée du pouvoir d’attribution du Directeur général a emporté, contre toute attente, un effet collatéral dans la version définitive du texte avec la suppression du cinquième alinéa de l'article R. 421-18 du code de la construction et de l’habitation qui prévoyait la présidence de la CAO par le DG (ajout également postérieur à nos échanges avec les Pouvoirs Publics).

La Fédération s’est rapprochée des Pouvoirs Publics pour étudier les possibilités pour le Directeur général de participer avec voix consultative à la commission.

Il est à noter qu’il a été obtenu un allégement de la CAO des groupements de commande composés en majorité d’OPH, à savoir un représentant pour chacun des membres du groupement désigné selon les modalités qui leur sont propres.

Il est également à souligner, au titre des progrès obtenus, que les OPH ne sont plus soumis aux contraintes relatives aux avances, acomptes et régime des paiements prévues par le décret du 25 mars 2016. En revanche, nous rappelons qu’ils ont l’interdiction d’intégrer dans leurs marchés des clauses de paiement différé (cf. article 60 de l’ordonnance du 23 juillet 2015).

Ce décret de mars 2016 a également été modifié par le décret d’avril 2017 pour tenir compte de la substitution par la loi Sapin II d’une simple déclaration sur l’honneur par le candidat comme moyen de preuve qu’il n’a pas fait l’objet d’une condamnation pénale constitutive d’une interdiction de soumissionner, à l’obligation de production d’un extrait du casier judiciaire.

Le décret du 10 avril 2017 prévoit également que sous le seuil de 25 000 euros, les acheteurs ne sont pas obligés d’offrir un accès libre, direct et complet aux données essentielles de leurs marchés publics (obligations relatives à l’« open data ») sur leur profil d’acheteur.

Il est malheureusement enfin à noter que, malgré le lobbying de l’USH qui avait rencontré un succès au moment de la rédaction du décret de 2016, les organismes d’Hlm sont de nouveau soumis à l’obligation d’organiser un concours pour la réalisation d’un ouvrage lorsque la valeur estimée HT du besoin est égale ou supérieure aux seuils européens.

Pour compléter cette analyse, vous pouvez consulter la note de la Direction des Affaires juridiques du ministère de l’économie et des finances accessible par le lien ci-après :

http://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/actualites/ft-decret-2017-516.pdf

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